CUSCO
GOBIERNO
REGIONAL DEL CUSCO
Y OTRO
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Lima, 24 de enero de 2012
VISTOS
Los pedidos de aclaración
de fechas 10 y 11 de noviembre de 2011, formulados por la Municipalidad
Provincial de Espinar y el Gobierno Regional del Cusco, respecto de la
sentencia de fecha 8 de noviembre de 2011, en el proceso de amparo seguido por
estos contra el Gobierno Regional de Arequipa y la Agencia de Promoción de la
Inversión Privada (PROINVERSION), y;
ATENDIENDO A
1.
Conforme con el artículo 121°
del Código Procesal Constitucional y, en forma supletoria, con el artículo 406°
del Código Procesal Civil, contra las sentencias del Tribunal Constitucional no
cabe recurso alguno, salvo que este Colegiado, de oficio o a instancia de
parte, decidiera “[...] aclarar algún concepto o subsanar cualquier error
material u omisión en que se hubiese incurrido”.
De lo antes expuesto, si bien se desprende la
procedencia de las solicitudes de aclaración en procesos constitucionales como
el de autos, es evidente que mediante ellas no resulta procedente volver a
examinar aquello que ha sido objeto de un pronunciamiento definitivo
de este Tribunal, como tampoco resulta procedente que dichas aclaraciones sean
planteadas repetida e ilimitadamente pues ello no sólo hace ilusoria la
ejecución del respectivo pronunciamiento sino que afecta la efectividad
de la tutela jurisdiccional.
2.
De las solicitudes
presentadas, se desprende que los principales puntos materia de aclaración,
respecto de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 8 de noviembre de
2011, son los siguientes: a) si se puede reanudar el proyecto Majes
Siguas II sin previa realización del Estudio de Balance Hídrico; b) si
en la elaboración del nuevo Estudio de Balance Hídrico Integral serán
consultadas las Comunidades Campesinas de las provincia de Espinar, que,
según refiere, serían afectadas por el “déficit de agua”; c) si
PROINVERSIÓN está en la obligación de acatar lo establecido en el artículo 7.3
del Convenio 169 de la OIT; d) si PROINVERSION respetará los artículos
2.1 y 15.1 del Convenio 169 de la OIT; e) en la eventualidad de que el
nuevo Estudio de Balance Hídrico Integral arroje desbalance hídrico, el TC
declarará finalmente la ejecución del Proyecto Majes Siguas II como amenaza los
derechos fundamentales demandados y por consiguiente declarará la inviabilidad
del Proyecto Majes Siguas II; f) ¿cuál es el ámbito geográfico sobre el
cual debe desarrollarse el Estudio de Balance Hídrico Integral; g) ¿qué
consideraciones, pericias o sustento técnico han servido al Tribunal
Constitucional para declarar que no se evidencia la vulneración de derechos
fundamentales respecto del estudio de impacto ambiental?; h) si conforme
al fundamento 41 de la sentencia podrán efectuarse nuevos estudios actualizados
de Impacto Ambiental de la zona de influencia dirigido a garantizar que la
eventual ejecución del proyecto se desarrolle de manera sostenible, sin reducir
el valor del patrimonio ambiental del área de estudio; i) ¿por qué no se
solicitó al Ministerio del Ambiente (MINAM) la opinión técnica correspondiente
sobre la calidad del estudio de impacto ambiental?; j) si la
Municipalidad Provincial de Espinar –que es parte demandante en el presente
proceso–, debe igualmente tener derecho a designar su equipo técnico que
participe en la elaboración del nuevo Estudio de Balance Hídrico; k)
¿“con que lógica puede sostenerse que los magistrados [de la Sala Única de
Vacaciones del Cusco] infringieron normativa alguna?; l) ¿será
PROINVERSIÓN uno de los entes llamados a adoptar la “iniciativa” a la que se
refiere la sentencia del Tribunal Constitucional?; y ll) ¿cómo se
resolverá la ocurrencia de que uno de los involucrados no tenga la iniciativa
de participar?
3.
Al respecto, en cuanto al
punto a), sobre si se puede reanudar el proyecto Majes Siguas II sin
previa realización del Estudio de Balance Hídrico, cabe precisar que el
fundamento 41 de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 8 de
noviembre de 2011, materia de aclaración, establece lo siguiente:
41. De
privilegiarse una solución sólo a favor de los ciudadanos de Espinar, en
especial, de aquella solución que expone algún sector de dichos ciudadanos, se
debería disponer la suspensión indefinida del proyecto Majes Sihuas II. Por el contrario, si se privilegia una
solución sólo a favor de los ciudadanos de Arequipa se debería dar por
aprobados los abundantes estudios técnicos obrantes en autos, el cese de la
amenaza sobre los derechos de los ciudadanos de Espinar y disponer la continuación
de los respectivos trámites que viabilicen el proyecto Majes Sihuas II. Ninguna de las dos soluciones, tal
como vienen propuestas, resultan amparables.
Conforme a dicho fundamento, queda claramente
establecido en la sentencia de este Alto Tribunal (fundamentos 41 y 44) que en
tanto no se realice el denominado “Estudio Técnico de Balance Hídrico Integral”, no se puede iniciar, ejecutar o desarrollar obras
en el proyecto Majes Siguas II, salvo aquellas que sean necesarias para la
realización del expediente técnico y de ingeniería, así como para el Estudio
Técnico de Balance Hídrico Integral ordenado por este Tribunal.
El asunto antes expuesto es uno que contiene
argumentos precisos y suficientes por lo que el Tribunal Constitucional exhorta
a las autoridades, representantes y ciudadanos de los departamentos de Cusco y
Arequipa, a coadyuvar en la efectiva realización del estudio ordenado por este
Tribunal en la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2011 y no retardar dicha
ejecución mediante el uso de mecanismos jurídicos, políticos o de otra índole
que obstaculicen y desnaturalicen la decisión establecida por este Alto
Tribunal.
4.
En cuanto a los puntos b),
c) y d), conforme con la sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional, es el órgano tripartito integrado por el gobierno de
competencia nacional y los Gobiernos Regionales del Cusco y Arequipa, el que se
encuentra en la obligación de posibilitar, si así lo estima pertinente, la participación
de un representante de las aludidas “comunidades campesinas” (sic) en el “Estudio Técnico de Balance
Hídrico Integral” ordenado por este Colegiado, conforme a los criterios que se
exponen en la presente resolución.
5.
En cuanto al punto e),
en los que se interroga sobre si ante una determinada “eventualidad”, el
Tribunal Constitucional declarará la inviabilidad del Proyecto Majes Siguas II,
no cabe pronunciamiento alguno en la medida que procesos constitucionales como
el de autos –y menos si estos se encuentran en etapa de ejecución de
sentencia–, no pueden ser instrumentalizados para absolver situaciones
hipotéticas sobre como resolverá un juez en el futuro, sino amenazas concretas
e inminentes, o vulneraciones a derechos fundamentales.
6.
Respecto del punto f),
relacionado como la interrogante sobre cuál es el ámbito geográfico sobre el
que debe desarrollarse el Estudio de Balance Hídrico Integral, cabe recordar
que el fundamento 44 de la sentencia del Tribunal Constitucional establece que el plazo, condiciones y
financiamiento de dicho balance será realizado por iniciativa de las tres
partes: Gobierno Nacional, Gobierno Regional de Cusco y Gobierno Regional de
Arequipa, conforme a lo expuesto en el citado fundamento. Dentro de las condiciones
del balance hídrico, se encuentra, entre otros asuntos, aquel vinculado al
ámbito geográfico que abarcará el estudio.
7.
Sobre los puntos g), h) e
i), vinculados al denominado “Estudio de Impacto Ambiental”, cabe
destacar que en el fundamento 43 de la sentencia del Tribunal Constitucional,
se establece lo siguiente:
43. Precisamente, teniendo en
cuenta que luego de haberse realizado los estudios técnicos obrantes en autos,
se aprecia que, respecto al “Estudio de Impacto Ambiental de la Represa de
Angostura y Gestión Ambiental a Nivel Definitivo”, más allá de recomendarse que
para la futura construcción de la mencionada represa se amplíen determinadas
evaluaciones, se ha establecido como conclusión, entre otras, que “como
parte del presente Estudio, se ha diseñado un Plan de Manejo Ambiental dirigido
a internalizar los efectos ambientales asociados al proyecto, garantizando que
su ejecución se desarrolle de manera sostenible, sin reducir el valor del
patrimonio ambiental del área de estudio”, por lo que debe darse por
cumplida esta exigencia de la resolución Nº 85, de fecha 17 de marzo 2009 y en
consecuencia que, respecto a este extremo, no se evidencia amenaza de
vulneración de los respectivos derechos fundamentales. [resaltado agregado]
Como se aprecia, el aludido fundamento expresa
suficientemente las razones que han servido de base para que el Tribunal
Constitucional decida dar por cumplida la exigencia de la resolución N.° 85 del
17 de marzo de 2009 en cuanto al Estudio de Impacto Ambiental. Tal suficiencia
justificativa es la que precisamente ha orientado al Tribunal Constitucional a
no ordenar la realización de nuevos Estudios de Impacto Ambiental, ni requerir
la participación técnica del Ministerio del Ambiente, de modo que los pedidos
contenidos en los puntos g), h) e i) deben tenerse por aclarados.
8.
Sobre los puntos j) y ll),
relacionados con la posibilidad de participación de la Municipalidad Provincial
de Espinar, con su equipo técnico, en la elaboración del nuevo Estudio de
Balance Hídrico Integral, y sobre “quien tendrá la palabra final y definitiva en lo que se refiere a la
organización que coadyuve en la labor técnica de la mencionada Autoridad
Nacional del Agua”, cabe
mencionar que en los fundamentos 44 y 46 de la sentencia del Tribunal
Constitucional se estableció lo siguiente:
44. (…) debe
ordenarse la realización de un nuevo y definitivo estudio técnico de
balance hídrico integral que deberá ser realizado en lo inmediato
posible sobre iniciativa de las tres partes: Gobierno Nacional, Gobierno
Regional de Cusco y Gobierno Regional de Arequipa (…)
46. Es importante
precisar que si bien la posición u opinión de cada ciudadano de Cusco y
Arequipa, la de determinadas organizaciones que los representan (Comités de
Lucha, Frentes de Defensa, etc.) o incluso aquella de las municipalidades
distritales o provinciales comprometidas en este caso, tienen la mayor
relevancia en la toma de decisiones por parte del Gobierno Nacional o de los
Gobiernos Regionales de Cusco o Arequipa, son éstos tres últimos –los
Gobiernos–, quienes tienen asignada la competencia necesaria para actuar en
representación de los aludidos ciudadanos u organizaciones en lo que se refiere
al asunto de autos (…) [resaltado agregado]
En ese sentido,
los representantes técnicos que podrán participar en la realización del nuevo
balance hídrico por parte de la Autoridad Nacional del Agua (ANA), serán sólo
aquellos que designen los respectivos gobiernos regionales de Cusco y Arequipa,
así como el gobierno nacional. Será una cuestión interna que corresponda
a la respectiva región, la determinación de los representantes técnicos más
idóneos que participen en el desarrollo del estudio de balance hídrico
dispuesto.
9.
Como se aprecia, el Tribunal
Constitucional ha dejado claramente establecido que el nuevo Estudio Técnico de Balance
Hídrico Integral se realizará sobre la iniciativa de un órgano tripartito (gobierno
de competencia nacional y Gobiernos Regionales de Cusco y Arequipa), en el que
la región Cusco se encuentra representada por su respectivo Gobierno Regional.
No es ajeno a este Alto Tribunal, que la Municipalidad Provincial de Espinar
ejerce una importante representación de los ciudadanos de su respectivo ámbito
competencial, que incluso la ha llevado a constituirse en parte demandante en
el proceso constitucional de autos; sin embargo, a efectos de lograr la mayor
optimización y prontitud en la realización del aludido Estudio Técnico, este
Colegiado ha establecido que los especialistas y representantes de los
gobiernos regionales de Cusco y Arequipa, deberán ser elegidos
internamente en cada región, para lo cual dichos gobiernos
regionales podrán tomar en cuenta, si se estima pertinente, a determinado
especialista de una Municipalidad Provincial, comunidad campesina u otro órgano
representativo.
El número de especialistas deberá ser razonable y
proporcional entre ambas regiones, para lo cual precisamente se adoptarán los
respectivos acuerdos por parte del mencionado órgano tripartito, respecto de
las condiciones en que se desarrollará el respectivo Estudio de Balance
Hídrico Integral. El aludido número de especialistas deberá ser mínimo de modo
que se haga viable la realización inmediata del estudio. Todas aquellas
acciones tendientes a dilatar y dificultar la elección de especialistas o
representantes, resultarán ilegítimas en la medida que es evidente que sólo
perseguirán hacer inviable la realización del estudio ordenado por el Tribunal
Constitucional. En todo caso, cabe reiterar que ante el retardo
injustificado en las decisiones de alguna de las partes, su inasistencia
u otra acción u omisión que retarde la ejecución de lo resuelto, u otra
discrepancia, el Tribunal ha sostenido en el fundamento 44 de la sentencia
materia de aclaración, que: “(…) será precisamente el despacho de la Presidencia
del Consejo de Ministros en tanto representante del Gobierno Nacional, quien
tendrá la palabra final y definitiva en lo que se refiere a la organización que
coadyuve en la labor técnica de la mencionada Autoridad Nacional del Agua”.
10. Sobre el punto k),
vinculado a las razones que justifican la remisión de una copia de la sentencia
del Tribunal Constitucional a la Oficina de Control de la Magistratura y al
Consejo Nacional de la Magistratura, debe ser desestimado, en la medida que el
fundamento 35 del Tribunal Constitucional contiene suficientes argumentos para
tal remisión, pues le corresponde a dichos órganos evaluar la actividad de
estos jueces conforme a sus respectivas competencias.
11. Finalmente, en cuanto al punto l),
relacionado con el rol de PROINVERSION en la “iniciativa” que deberá adoptar el mencionado
órgano tripartito, debe
tenerse en consideración lo expuesto por el Tribunal Constitucional en el fundamento 44 y punto
resolutivo 3 de la sentencia del Tribunal Constitucional, que establece que los
acuerdos, coordinaciones y decisiones en cuanto a la realización del Estudio de Balance Hídrico Integral, será
adoptado por el órgano tripartito integrado por los Gobiernos Regionales
de Cusco y Arequipa, así como por el Gobierno Nacional, representado por
la Presidencia del Consejo de Ministros en tanto ministerio responsable de la
coordinación de las políticas nacionales y sectoriales del Poder Ejecutivo.
Por estas consideraciones, el Tribunal
Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del
Perú
RESUELVE, con el fundamento de voto del magistrado
Álvarez Miranda, que se agrega
Tener por aclarada la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha
8 de noviembre de 2011, conforme a lo expuesto en los fundamentos precedentes.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ÁLVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
CUSCO
GOBIERNO
REGIONAL DEL CUSCO
Y OTRO
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA
Compartiendo los fundamentos de la aclaración,
considero necesario, sin embargo, realizar las siguientes observaciones.
1. La sentencia del Tribunal materia de la
presente aclaración se pronunció sobre la ejecución de la sentencia de fecha 17
de marzo de 2009 (Resolución N.º 85), emitida por la Sala Mixta de Sicuani-Canchis de la Corte Superior de Justicia del Cusco.
Al parecer, en dicha sentencia no hubo pronunciamiento alguno referido al
derecho de consulta, lo que no fue cuestionado por la Municipalidad Provincial
del Espinar o el Gobierno Regional del Cusco, que ahora presentan la solicitud
de aclaración. En tal sentido, si es que el órgano jurisdiccional omitió
resolver tal materia controvertida, ello pudo ser en su momento materia de un
recurso de agravio constitucional. Sin embargo, ello no ocurrió. Es en
tal sentido que comparto lo establecido el considerando 4 de la resolución de
aclaración.
2. No obstante, considero que ello no implica
que se deje de lado toda mención a las obligaciones constitucionales y legales
que el Estado tiene respecto al derecho de consulta. Al margen de lo resuelto
(o no resuelto) en las instancias precedentes, es evidente la obligación del
Estado de cumplir con la normativa internacional y domestica vigente. Por ello
debe tomarse en consideración las obligaciones del Convenio 169 de la OIT y Ley
del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios,
Reconocido en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(sic) (Ley N.º 29785).
3. Es preciso tener presente que es la
Administración la encargada de tutelar y concretizar en primer lugar los
derechos fundamentales. La tarea del juez constitucional consiste así, en una
labor de supervisión del cumplimiento del respeto de los derechos
fundamentales. En este caso, tal como se expresó en la STC 0022-2009-PI/TC (Tuanama 1) fundamento 17, el artículo 6 de la Convención
169 de la OIT, pretende “propiciar y materializar el dialogo intercultural en
todos los diferentes estratos de intervención estatal sobre la situación
jurídica de los pueblos indígenas.”
4. Para concretizar tal consulta el Tribunal
indicó en el fundamento 41 de tal sentencia las etapas del procedimiento de
consulta. Así, determinar si una norma podría afectar directamente a un pueblo
indígena es el punto de partida del proceso de consulta. Tal determinación
tendrá que ser llevada a cabo por la entidad estatal que va a ejecutar o
implementar tal medida. El art. 8, literal b) de la Ley del Derecho a la
Consulta también establece las etapas del procedimiento de consulta,
refiriéndose a la obligación de identificar a los pueblos indígenas que van a
ser consultados. El artículo 10 por su parte, indica que serán las entidades
promotoras de las medidas administrativas o legislativas las encargadas de
identificar a los pueblos indígenas que pudieran verse afectados
directamente.
5. En tal sentido, si la administración omitiera
esta etapa de identificación es evidente que los pueblos indígenas pasibles de
ser afectados directamente tendrían el derecho de acudir ante las instancias
pertinentes y solicitar que se respete su derecho a la consulta. En tal
sentido, la legitimidad para interponer la demanda es de los pueblos indígenas
que puedan verse directamente afectados y no de personas no legitimadas para
ello.
6. Es cierto que para casos en los que se
alega la vulneración o amenaza de derechos al medio ambiente u otros derechos
difusos, cualquiera persona se encuentra legitimada para interponer demanda de
amparo (art. 40 del Código Procesal Constitucional). Ello no debe ser
confundido con el derecho a la consulta indígena. Si bien en la STC
06316-2008-PA/TC (Caso Aidesep 1) se reconoció una
legitimidad amplia para la defensa de los pueblos indígenas, entiendo que ello
se debió precisamente porque se trataban de pueblos indígenas no contactados (fund. 4), no siendo este el caso.
7. Considero, en cambio, que deben ser los
propios pueblos indígenas los que también deben estar interesados en instaurar
un dialogo intercultural con el Estado. No pretendo con ello desincentivar la
interposición de demandas dirigidas a la protección del derecho a la consulta.
Es cierto que en muchos casos los pueblos indígenas no cuentan con los recursos
materiales para interponer una demanda. Sin embargo, instaurar una legitimidad
amplia para la tutela de los derechos indígenas tampoco debe entenderse como
una solución automática. La compleja realidad merece algo más de herramientas
legislativas procesales. Así, por el contrario, una legitimidad abierta podría
generar actitudes paternalistas que terminan por no beneficiar a los pueblos
indígenas.
8. La reconstrucción de la identidad de los
pueblos indígenas comienza no solo por la legislación estatal que les reconoce
derechos especiales, sino por la recreación de su propia cultura. Asumir la
defensa de sus intereses en base a sus propios cánones culturales, planteados
directamente ante las autoridades, coadyuva a un real acercamiento y dialogo
entre el Estado y los pueblos indígenas. Seguir contemplando cómo instituciones
no-indígenas pretenden explicar cosmovisiones indígenas es otra manera de limitar
el verdadero sentido de una constitución verdaderamente multicultural.
Sr.
ÁLVAREZ MIRANDA
